Vol.158 王 琳：试析法律论证理论的性质| 法律论证的定位

试析法律论证理论的性质

——从法教义学与社科法学之争谈起

作者 | 王 琳

中国政法大学博士研究生

☞摘要

法教义学与社科法学在法官应当如何裁判的问题上存有争议，为了能够评价哪一种理论更加合理，我们需后退一步思考他们在法律论证问题上的争论是何种性质的争论。借助德沃金提出的实践诠释学框架，可以将该争议理解为具有某种一般性特征的社会实践争议的一个特例，进而厘清双方关于法律论证之争议的不同层次，并将分歧聚焦于如何为司法实践确定恰当的价值本旨这项任务上来。要完成该项任务，需要满足“符合”与“证立”两项标准。以这两项标准来衡量，法教义学与社科法学都需要进一步发展和充实各自的论证。

☞关键词

法教义学；社科法学；法律论证；实践诠释学

一 导论

自上世纪70年代法学研究恢复以来，我国法学研究的学术性不断加强，学者们积极探索法学发展的不同可能性。在法理学发展过程中，逐渐形成了两个有代表性的研究进路：法教义学与社科法学。两种不同研究进路之间的分歧和竞争日益变得明朗，[1]近几年双方争论尤为激烈。[2]本文不打算全面考察双方立场之异同，而将仅仅聚焦于社科法学和法教义学在法律论证问题上的分歧。如此做是基于两点理由：第一，虽然从名称上看,似乎仅有法教义学关心法官应该如何裁判这一规范性问题，而社科法学关心的仅仅是包括法官实际上如何裁判在内的描述性问题，但实际情况是，社科法学也从规范性的角度关心法律实践，并且同样在疑难案件上发声。在那些有富有争议性和备受关注的疑难案件中，社科法学者和教义法学者常常提出不同的解决方案。[3]因此，在法律论证问题上，两者可以构成一个比较和对话的平台。第二，裁判的问题具有紧迫性，我们不知道下一个“许霆案”或者“泸州遗产继承案”是否下一刻就会发生，法学研究者总要扪心自问，我们是否已经准备好回答法律实践中的难题。司法裁判不仅仅关乎公民的利益分 29 50830 29 15231 0 0 2464 0 0:00:20 0:00:06 0:00:14 2596 29 50830 29 15231 0 0 2257 0 0:00:22 0:00:06 0:00:16 2807，它还会对公民作出道德评价。一个败诉的人，如果他被法律以错误的方式对待了，他所感受到的不仅仅是根据某种游戏规则他输了而已，而且受到了某种严重的道德伤害。[4]因此，为司法裁判提供指引是法学理论最为紧迫的要务之一。

[美]罗纳德·德沃金

《法律帝国》

李冠宜 译

时英出版社2002年版

要想对法教义学和社科法学关于司法裁判的看法作出评价，我们需要面对的是这样的问题：当人们在法律论证方法上存在分歧时，这种分歧是何种性质的分歧。这样颇具反思性的研究，已经有学者作出了卓越的尝试。比如德沃金就提供了一种理解该问题之性质的方式，然而我们对此尚未给予足够重视。我国法学界对德沃金的关注，常常局限在他所提供的具体裁判方法是什么以及是否可行的问题上，而不是在他思考该问题之性质的方式上。本文认为，德沃金贡献了一种看待法律论证争议之性质的方式，如果我们能够确定这种理解方式是正确的并加以接受，关于法律论证方法的争论将会以一种更加有秩序和更易于取得成果的方式进行。因为评价不同立场的标准将会更加明确，我们将清楚彼此应该提供何种类型的理由来证立自己的立场。将目光转向到对法律论证理论之性质的思考，是回答法律论证方法这个具体的司法实践问题的基础。

本文的写作安排如下：首先，梳理法教义学和社科法学在法律论证问题上的分歧要点，指出对法律论证理论之性质缺乏反思，是此争论处于胶着状态的原因；其次，通过对德沃金的“实践诠释学”理论进行检讨，分析它如何能够成为解决某一类实践争议问题的思考框架；再次，将一般的“实践诠释学”理论引入司法裁判实践领域，从而厘清法教义学和社科法学在法律论证问题上争议的层次、焦点和解决思路；最后，依赖重新构建的理解框架，对法教义学和社科法学的立场做简要考察，指出各自需要充实论证之处，这种考察是粗略的，目的仅在于展示以实践诠释学框架来理解和解决法律论证相关争议的前景。

二 法教义学与社科法学争议要点

（一）法律论证理论界定

本文聚焦于法教义学和社科法学者在法律论证上的不同立场。首先需要交代一下这里所说的“法律论证”是什么意思。阿列克西将司法裁判的证成划分为两个组成部分：内部证成和外部证成。内部证成要处理的问题是，对个案的裁判结论是否是从前提中逻辑地推导出来；外部证成要处理的问题是，内部证成所使用的各个前提的正确性问题。外部证成要处理的前提包括以下三种类型：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提。内部证成涉及到的是一般形式推理的三段论，并不是一个独属于法学的问题。外部证成中的（1）和（2）是事实问题。比如要证成实在法规则，所要做的是检验该规则是否符合特定法秩序的有效标准；而要证成经验命题，涉及到运用经验科学的方法和诉讼的证明负担规则。而司法活动中最为复杂和富有争议的，并因此是值得法学理论予以特别关注的是问题（3），即那种被称为法律论证的部分。[5]

 [德]罗伯特·阿列克西

《法律论证理论——作为法律论证理论的理性论辩理论》

舒国滢译

中国法制出版社2002年版

外部证成的三种类型之间存在紧密的关系，外部证成中的问题（3）是实在法规则和事实之间必不可少的联结点。仅仅知道了实在法规则和经验事实是什么，我们还无法进行裁判。因为实在法规则和经验事实之间可能存在断裂。我们无法通过简单地浏览《刑法》或者《民法》规则，或对事实的单纯观察和描述，来决定许霆的行为属不属于盗窃金融机构罪，[6]或者是为他人之夫的黄永彬赠与其情人张学英财产的遗嘱是否有效。[7]在这两个被热烈争论的案件中，法条上写了什么以及案件中的当事人做了什么，都是清楚无疑的。而使这两个案件成为备受争议的疑难案件的，正是外部证成中“既非经验命题又非实在法规则”的部分，它们是联结经验命题和实在法规则的桥梁，是针对个案事实对实在法规则提出的解释。正如拉伦茨所指出的：“法官在适用法律时，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺，法官只需用它来测定给定的事实。相反，法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’。这也就是说，法官在适用法律时，必须对法律进行解释；如果他发现法律‘有缺漏’，那么还必须予以补充。”[8]外部证成中的问题（3）是司法裁判实践中最有难度的地方，是检验司法裁判技能的试金石，也是司法裁判正当性容易受到质疑的软肋，因是之故它构成本文所说的“法律论证理论”所要回答的问题。关于法教义学和社科法学分别是什么，已有一些较为系统的说明，[9]本文在此不加赘述。我将直截了当地聚焦于法教义学在法律论证问题上持有的核心观点，并且通过说明社科法学对它所提出的批评以及对替代性方法的发展来展现双方的对立之处。

 [德]卡尔·拉伦茨

《德国民法通论》（上册）

王晓晔等译

法律出版社2003年版

（二）早期法教义学的法律论证理论与社科法学的批评

为了应对司法实践的需要，在我国，首先是部门法学者开始关注法律适用的细节问题。例如，在20世纪90年代，刑法学者陈兴良分析了刑法学中的客观解释和主观解释说，[10]民法学者梁慧星系统考察了民法解释学，并主要借鉴了日本和我国台湾地区的研究成果，为我国民法的法律解释实践提供了一套方法。[11]之后，法律适用问题逐渐受到法理学者的关注，法理学者致力于提供关于法律适用的一般性理论。这些早期理论首先致力于引介西方法学方法论传统中的经典著作。[12]在此基础上，我国法理学者希望借鉴西方的学说，系统地提出法律方法来指引中国的司法实践。比如字义解释、体系解释和历史解释等法律解释方法和客观目的探究、法律修正和正当违背法律等法律续造方法。法教义学者还为诸种方法提供了一个大致的排序。当字义解释不能释疑时，则寻求体系解释；当体系解释不能给出具体规范时，则用历史解释，即从历史资料中获取立法者原意；当字义明确但违背法律客观目的时，则放弃字义解释、体系解释及历史解释，进行客观目的探究。[13]学者们在提出这些裁判方法的同时，也给出了关于裁判正当性的定义。如果法律人所作出的法律决定是按照这些方法做出的，那么法律决定就是正当的。[14]这些努力构成法教义学在法律论证问题上的早期成果。这些成果体现了一般法学理论研究者为法律实践提供智力支持的努力，扭转了法学理论对实在法轻视的倾向，体现了由“立法定向”法学向“司法定向”法学进行转换的智识追求。

梁慧星

《民法解释学》

中国政法大学出版社1995年版

但是，对于法教义学的这些努力，一直存在一个坦率而激烈的批评者——社科法学者。社科法学者认为，法教义学实际上并不能为司法裁判提供某种确定的方法。法教义学者通常会列出一个方法清单，但是他们提不出什么确定的方法，来解决当不同的解释方法出现不同解释结果时，法官该以什么标准取舍。即使作出了排序，也不能明确说明在后位的解释方法何时可以取代前位。[15]人们“无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的‘解释’，也无法构建成为一种‘客观的’、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。”[16]与其说这些方法是引导审判的指导方案，还不如说它仅仅是一种修辞上的装饰。实际情况很可能是，法官根据某种后果考量得出了一个判决结果，然后选择能够关联这个结果的法教义学方案来对裁判进行正当化装饰。而并没有什么法教义学原则，能够事前决定哪个法教义学方案是对的。哪个法教义学方案是对的，其实是由法官的其他考虑所决定的。比如，在许霆案中，人们是根据量刑上的直觉感受认定它错了，而不是根据某种法教义学方案说它错了。[17]最终法官判定哪种法教义学方法胜出的标准，实际上是看哪种方法能够符合我们在量刑方面的直觉感受。[18]没有哪种法教义学方法，使得法官能够逻辑地推出要援引《刑法》第63条。推理不如说是从这样的道德直觉出发的：许霆必须受到某种刑事惩罚，但是这个惩罚不宜过重。正如社科法学所批评的，早期法教义学理论在提出法律论证的方法时，虽然注意到应当为不同的法律解释规准设立优先性准则，但对这个准则的说明较为简略。法教义学者所提供的方法论清单中的每一项，单独拿出来，其实都不能构成一种法律论证方法上的指引，实质上能够发挥指引作用的，是规定使用哪一种方法的次序准则。而法教义学在次序的确定上，立场是模糊的。事实上，“还没有人能够将这种次序确定下来。”[19]

区分“方法”一词的两种不同含义，有助于我们理解社科法学所提出的批评。首先，我们可以说，一道数学题有一定的计算方法，这种方法是指一定的数学公理。这个时候我们的意思是，这种计算方法决定了一道题的正确结果是什么。一个结果之所以是正确的，是因为它是依据一定的方法得出的，而不存在一种独立于方法的正确结果。我们可以称此种意义上的方法为“规范意义上的方法”。它事先规范了人们如何采取行动，也规定了什么是正确的结果。除此之外，我们还在另外一种意义上使用“方法”一词。比如，我们可以谈论演唱歌曲的不同方法。一个人要唱歌之前，我们并不知道他是美声唱法还是流行唱法。只有当他发声之后，我们才能够根据他的发声方式来事后说明他的歌唱方法是什么。我们可以将此种意义上的方法称为“描述意义上的方法”。存在演唱歌曲的不同唱法，但没有什么事先规则规定一首歌必须以何种方式来唱。法教义学常常提到的法律解释方法是哪一种意义上的方法呢？我认为，如果单独提及任何一种解释方法，它都是在描述性意义上来使用“方法”一词的。以“语义学解释”为例，当我们说法官使用了此种方法时，我们的意思是，他实际所采纳的那种解释方案，是根据条文的字面意义来理解它。此时，我们可以承认，当教义学说法官适用了“语义学解释”的时候，他对司法裁判中法官实际上做了什么进行了准确的描述。但是这些不是指引法官判案的根据。相反，一种规范意义上的方法，能够告诉法官在什么时候使用“语义学解释”、“体系解释”或者其他解释。基于这种区分，我们可以说社科法学者的批评是成立的。如果法教义学者仅仅说“字义解释不能释疑时，则寻求体系解释”或者说“当体系解释不能给出具体规范时，则用历史解释”,我们还不清楚说一种解释方法“不能释疑”或者“不能给出具体规范”是什么意思，或者说，究竟是什么决定了我们说一种解释方法“不能释疑”。

（三）较为精致版本的法教义学与社科法学之分歧

基于对这些批评的回应，更为精致版本的法教义学立场被逐渐发展出来。说它是较为精致的版本主要有这样两点理由：首先，它能够提供不同解释方法的使用顺序。因此，其所提出的方法是能够产生实践差异的，它能够在裁判的不同选择之间，明确地提出对法官行动的要求。因此，它所提出的方法是真正规范意义上的方法，而不是事后描述意义上的方法；其次，较为精致的法教义学版本能够更加明确地提出为其法律论证方法作出辩护的理由。雷磊副教授提出了此种版本的一个方案——主观意思初步优先说。我们可以以该理论为较精致版本的法教义学立场的一个代表来考察。该理论提出了一个关于法官应该如何裁判的明确命题：“在法律解释过程中，除语义学解释外，那些表达出受历史上立法者意志约束的解释方法，要优先于其他方法，除非能提出充分而理性的理由说明其他方法应被赋予优先地位。”[20]这个命题有时也被他表述为，“法律论证旨在平衡权威与正确性，其中权威论证具有初步的优先性但并非不可推翻，权威性的强度与相关正确性论证的负担成正比。”[21]他提出了一种解释方法的优先次序：语义学解释＞发生学解释≥体系解释（广义）≥客观目的论解释。[22]但是这种次序可以被逆转，逆转的条件是：主张颠覆此次序的一方需“提出充分而理性的理由”。[23]具体来说，这个条件主要包含两个要点：首先，条件中包含了对论证负担的归属。谁要是想偏离优先关系，谁就要承担论证负担。其次,提出偏离的一方要能够论证按照优先性关系来解释法律将会导致极端不公正的结果。雷磊为该理论提出的辩护理由主要是：民主与法的安定性价值优先于内容的正当性价值。[24]这种理论明确地提出了一种具有辨识度的、能够产生实践差异的裁判方案。这种理论通过排定不同的方法次序以及明确次序被颠覆的条件，在个案中产生不同的解释结果，并进一步导致不同的裁判结论。同时，这种理论也明确地表明了这背后所诉诸的价值考量，明确主张安定性价值和民主价值优于内容正当性价值。以此为参照，社科法学可以构成与之相对应的立场。

社科法学者认为其所主张的法律方法同法教义学立场是截然不同的：“在适用、解释法律和裁断法律问题之际，两者对事实和规范的关注程度不同。法教义学集中或首先关注法律和教义，事实问题或非常规性问题只是法律教义分析中必须应对的要点之一。几乎完全相反，社科法学则集中关注事实，包括本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届政府的政策导向、当下和长期可能的效果、社会福利，甚至影响本领域的最新技术或最新科研发现、突发事件等。法律、规范和教义重要，但只是不能忽视的‘事实’之一，而不是必须不计一切代价予以恪守的天条或‘教义’。社科法学更注重司法或准司法的系统性社会后果。”[25]社科法学所关注的是全面的“后果”，而法的安定性价值仅仅是后果的一种，而且没有认为它具有什么特殊重要的分量。在我们前面所分析的法教义学版本中，法条的语义学解释具有优先地位，要想颠覆其优先地位，需要担负证明依此种方法来解释将会导致极端不正义的论证负担。而在社科法学那里，语义学解释并不具有此种优先地位。法官在开始进行法律解释时，直接考虑采用各种不同解释方法会导致的各种后果。无论是语义解释、体系解释还是客观目的解释，都具有平等的初始地位，它们各自完全依凭其后果上的好处来胜出。根据法教义学的立场，安定性价值和民主价值优于内容正确性价值。而在社科法学那里，则没有预设哪种价值的优先性。因此可以说，“由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量因素仅仅作为自己的考量因素之一，因此两者看待法律和世界的方式其实是尖锐对立的。”[26]

（四）小结：争议之焦点

通过前文对法教义学和社科法学所提出的法律论证方法的主张和理由的分析，可以发现，无论是法教义学还是社科法学的立场，最终都通过诉诸于价值来证立自己的裁判方案。比如，法教义学可能诉诸安定性价值和民主价值优于正义价值，而社科法学则看重更加系统的、复杂的后果考量，并没有预先赋予哪种价值以优先地位。任何一种看上去无论多么技术化标准化的方法，都是基于某种价值考量被提出来的。这为我们提出了一个问题，在价值判断问题上，是否存在客观的解决分歧的方式？假如他们诉诸于不同的价值，我们根据什么标准来评说哪个理论成立哪个不成立呢？如果各方只是依赖于自己的价值前提来批判对方，就会陷入自说自话的境地。我们需要解决的问题是，当我们诉诸不同的价值前提来作为各自法律论证方法论之根基的时候，如何决定谁确定的价值前提是正确的。这场争议暴露的问题是：我们缺乏某种概念或者理论工具，来帮助我们理解此种价值分歧为什么会发生、如何解决，以及如何评价哪种观点更好，或者概括的说，是关于这个问题之性质的理解。理解一个问题的性质，可以看它是否可以被认为是某一类我们更容易理解的一般性问题的特例。要对法律论证方法之争议有妥当的理解，我们就应从构想某种一般性问题，以及理解该种一般性问题的性质和解决方式作为出发点。

三 实践争议与实践诠释学

我国已有一些学者讨论过德沃金的法律理论。然而，这些理论大多将德沃金的法律理论当作诸多裁判理论的一种来加以分析和批判，而不是看到德沃金提出了一种理解法律理论之性质的方式，更不会一般性地建议应以这种方式理解当前关于法律论证的争议。而这正是本文要做的。在这一部分里，我的焦点将在于德沃金如何提供了我们思考某一类实践问题的一般方法。如果我们认为这种方法是可靠的，那么下一步就将之应用于司法实践。

（一）社会实践与诠释性态度

下面我将梳理德沃金理解与解决实践争议的诠释性方法，或者用一个名称简要地来指代它——“实践诠释学”[27]。德沃金的理论是从一个描述性的维度开始的。在一个共同体中，人们可能会发生如下这种实践争议：某类传统或者实践对共同体成员提出的要求是什么。以礼仪实践为例，一个共同体可能具有某种礼仪规范，礼仪规范可能会要求人们对某一种社会地位的人脱帽致意。在某个历史阶段上，这种要求具有“禁忌”的特征，人们认为这项规范的正当性是不证自明的。在这个阶段上，几乎没有人去质疑这两件事：人应该遵守礼仪，而遵守礼仪则毫无争议地意味着向更高社会地位的人脱帽致意。但是在之后的某个时候，人们的态度可能会发生转变，人们对于守礼仪是否要求人们向更高社会地位的人脱帽致意，发生了怀疑的态度。有的人可能认为，真正的礼仪并不要求我们这样做。人们之所以会有这种看法，是因为他们心里有了一种“诠释性态度”（interpretive attitude）。这种态度包括两个部分：第一，认为礼仪的实践不仅仅存在，而且是承载了某种价值。人们去做礼仪要求之事，并不是如机器人被设定程序一般机械地做，而是根据某种理由去做，为了实现某种价值去做。这种态度的第二个组成部分是，礼仪的要求并不必然就是现在的规则所要求的那样，它的内容是可以被改变的。态度的第二个部分，是基于态度的第一个部分而成为可能的。因为人们做礼仪规范要求之事，是为了实现某种价值，而不是为了做而做，那么确定礼仪的要求，就可以根据该项实践所要促成的那项价值来加以理解和修正。人们可能会发现，既有的某些礼仪要求，并不能真的有助于实现礼仪实践的价值，人们可能不再认同原来的某要求，认为它其实并不是礼仪的真正要求。[28]

在诠释性态度的激发下，人们开始对既有的礼仪实践作出反思批判，将争论如下两种问题：第一，礼仪实践所要追求的价值是什么；第二，礼仪实践对我们提出的要求是什么。在一般情况下，争论好像仅仅是有关后一种的。比如人们争论应该如何对待朋友？怎样是孝顺父母？什么是一个好老师？看上去这些争论仅仅是关于某一项既有的社会规范对我们提出了什么要求，但是关于这些问题的不同主张之所以被提出来，是因为持有不同立场的人对实践价值本旨的理解不同。那么一个共同体可能会如何解决这个问题呢？他们可能会用如下的步骤来思考这个争议。第一个阶段是前诠释阶段（“preinterpretive”stage），在该阶段，我们致力于概括出这个实践的主要特征，这些特征对当各方关于实践本旨的理解提供了限制。第二个阶段是诠释性阶段(interpretive stage)。在该阶段，人们尝试对这个实践的本旨做出说明，使得该实践是具有价值的、值得从事的一项实践。各方所提出的主张，必须是能够被看作是在说明这个实践的价值，而不能是说明某种不同类型的实践的价值。第三个阶段，是后诠释阶段(postinterpretive or reforming stage)，人们根据对实践本旨的说明，来调整和修正之前对实践之要求的理解，从而解决人们关于实践要求我们做什么的实践争议。当然，一个更如实的描述，不是将这个活动理解成清晰地分成阶段进行的，它们可能是同时发生的、混杂在一起的或者交叉反复的。[29]

（二）实践诠释学

前面的描述，可能确实反映了一个共同体成员是如何发生和解决实践争议的。这样的描述可能由于和我们的某些经验相同，而让我们感到亲切并加以认同。然而，这种描述是为了帮助我们理解德沃金所要提出的实践诠释学，德沃金终究并不是要做一个描述性的理论，而是要提出一个规范性主张：如果一个共同体的人们是这样处理实践争议的，那么他们应该如此；如果人们实际上不是这样做的，则他们应该以此种方式来理解争议的结构和解决分歧。如果一个哲学家，要对一个共同体所发生的此类争议的解决有所帮助的话，那么他应该和其他这些成员一样，从内在参与者的视角出发，来试着证立这个实践，将这个实践以最具有价值的方式呈现出来。也就是说，解决一个共同体成员关于某项社会实践之价值和要求的哲学家，应该致力于发展一种关于该实践的“实践诠释学”（interpretive theory of practice）。根据前面对实践诠释的三个阶段的说明，一个完整的实践诠释学理论应该包括三个方面的内容：第一，对某社会实践之一般特征的说明；第二，对具有该特征之社会实践之独有价值的证立；第三，以该价值为基准，对此社会实践对人们所提出的规范性要求内容加以重述。

根据对实践诠释理论的内部结构的分析，我们可以更好地看清实践争议的结构，从而厘清争议的不同层次。针对同一项社会实践所发展的不同的实践诠释学理论，有可能在前面所讲的那三个方面上发生分歧。最显而易见的，是第三个方面的分歧。但是它只是一个实践诠释学理论基于前两个阶段所发展出来的逻辑结果，就有如冰山之露出海平面的部分。因此，要想解决不同实践诠释理论之间的争论，不能“就事论事”，而是要反思不同理论在理解实践特征和价值问题上的分歧。为此，不同的实践诠释学理论需要摆明其在这两个问题的看法。如果它们在实践之价值的理解上不同，那么就要看它们谁对实践特征的把握更为准确。我们根据一种较为准确的实践特征分析，来对不同理论赋予实践的价值进行筛选。比如，根据我们对礼仪实践特征的分析，我们会认为将“表达尊重”这项价值归属于它是较为合适的，而将“促进信息交流”这项价值归属于它则不适当。可以看出，根据实践诠释学的理解框架，我们将会以有秩序和更易于取得成果的方式来处理关于实践的争议。首先，它可以使我们区分出争议的不同层次；第二，它帮助我们定位争议的深层焦点；第三，它帮助我们确定评判不同方案之标准。

基于为德沃金所提出的实践诠释学理论辩护的需要，需及时回答一个很容易被提出的质疑。马默指出，没有理由认为一个哲学家在理解一个共同体的某项实践的时候，自己也要进行价值判断。一项哲学研究可以为某项社会实践的参与者进行“合理化实践”（rationalize the practice）的工作，也即将这个社会实践的参与者对该社会实践目的的理解报道出来。哲学家并不需要自己也为该实践提出一种价值证立的方案同实践参与者的方案相竞争。我们应当区分“理解”同“判断”，而哲学家需要做的是前一种工作。[30]本文认为，似乎没有理由反对他所主张的那种研究存在的可能性。但是，问题并不在于什么样的研究是可能的，而在于我们要做什么样的研究。当研究者开始自己的研究时，他也面临着一个选择问题，在诸种可能的研究之间，他要进行哪一种研究。选择问题会倒逼他去判断不同研究的独有价值是什么及其重要性如何。有一种问题是马默所提出的那种解释理论无法回答的。即当实践中的人关于一项实践的价值及其要求是什么发生争议时，只有德沃金所建议的那种以同样内在参与者视角来看待实践的研究，才能够对解决共同体的分歧有所帮助。接受德沃金理论的理由，不是它更符合某种人们实际的心态或者做法，而是因为以他所建议的方式来理解问题，我们的理论研究就具有一种功能：使我们正在讨论的那项社会实践变得更有价值。这样的理论研究可以帮助一个共同体，对他们所习惯性地遵循的某种行为规范产生反思批判的态度，而不是陷于某种僵化、封闭、教条。它也可以防止社会实践的异化，因为它总是提醒着人们，我们要想想我们所做的究竟有什么价值，或者提醒人们去反思目前的做法是否是实现那种价值的最好方式。

Andrei Marmor

Philosophy of Law

 Princeton：Princeton University Press,2011

（三）实践诠释理论的评价标准

前文已经大致分析出了一个诠释实践要求的哲学理论要想成功需要满足的条件，但是我们现在将它以更为明确的方式列出来，在后文中，我将以此为基础提出评价各种法律论证理论的标准。前面已经分析出来，不同的实践诠释理论之间的争议，会被归结于这样一个焦点，即哪种理论对该项社会实践所做的价值说明是适当的。对此，我们可以提出两项标准，来评估不同的价值归属主张：

1.符合（fit）标准。[31]一个诠释理论为一项实践所提供的价值证立，必须能够被看作是对这个实践的证立，而不是对其他实践的证立。我们之所以用不同的词语来指示不同的社会实践，是想标识某种有意义的区别，一个诠释性理论需要把握这种区别。在前诠释阶段，诠释者要尝试着去概括出一项实践的典型特征，这是这项社会实践的典型范例所共同具有的特征。一般来说，人们在确定典范时拥有较大程度的共识，否则诠释性态度就不会存在。比如，在德沃金所举的礼仪的例子中，在某些历史阶段上，“当女人进来时，男人必须起立”这项规则可能被当成礼仪的典范。它将构成一个判准，是任何有可能成功的诠释必须能够解释的例子。并且，当我们对任何敌对的诠释理论提出批评时，则可以依“该诠释未能说明该典范”来驳斥它。拒绝典范的诠释理论，会被认为是犯了“概念上”的错误。[32]当然，特别值得注意的是，典范并不是定义性的。一个未能对某个现有典范作出说明的诠释理论，并不必然是错的。一个诠释理论可能通过更好地说明其他典范的特征或者是价值，来将某个典范当作错误而隔离开。[33]

2.证立(justify)标准。[34]一个实践诠释理论要说明一项实践的价值，从而证明这个实践是值得从事的。一个实践的价值可能有目的价值和工具价值。但是这个工具性价值是狭义的，是有助于某种实际上是价值的目标，而不仅仅是可以服务于任何目标。所以为这个实践所赋予的价值必须是真正的价值，而不是单纯的目的或者意图。它必须同这个共同体认为具有价值的事情联系在一起，在已经被认可的价值之网中得到说明。[35]基于“是”与“应当”的分离，一个规范性主张不能够从单纯的描述性主张中推理出来。当我们对一个实践对我们提出的要求进行说明的时候，我们提出了一个关于应该如何行动的规范性主张。一个实践诠释理论中的价值证立部分，能够解释为什么这种理论可以提出一个关于行为的规范性要求。

四 作为司法实践诠释学的法律论证理论

（一）以实践诠释学重述法律论证理论

将实践诠释学应用于理解司法实践，可以发展出“司法实践诠释学”，我们可以将法教义学与社科法学视为不同的司法实践诠释学立场。根据德沃金所提出的实践诠释学的框架，我们现在可以清晰地厘清法教义学和社科法学两种立场之争论的不同层次，它们可能在以下三个方面发生分歧：第一，对司法实践一般特征的说明；第二，对司法实践的价值本旨的说明；第三，对司法实践对我们提出了何种要求的说明。正像针对其他实践问题的实践诠释学理论一样，我们最容易注意到的是法教义学与社科法学在第三个方面上的分歧。法教义学主张“语义学解释”优先，有很强的保守倾向，而社科法学主张对后果进行综合考量，偏好更为灵活的解释方法。也正如其他的实践诠释理论争议一样，法教义学与社科法学在这个问题上的分歧，是由他们在第二个问题上的分歧发展而来的。在第二个比较点上，法教义学通常诉诸安定性价值，而社科法学并不一定认为安定性价值就有特别的分量。如公平可能更为重要，一个以安定性为理由，让个人承受不公正，是不公平的。[36]所以我们要处理的问题是，为什么法教义学和社科法学会将不同的价值归属于司法实践，哪一种归属是正确的。

根据前面的分析，当我们要将某一种价值归属于某一种实践的时候，应该满足符合、证立两个要求。这个理论在法律论证问题上的应用包含了这样两个要求：首先，一个法律论证理论立场所提出的那种价值，必须是能够被视为是司法活动的价值说明，而不能被认为是对某种其他实践类型的说明。为此，它必须捕捉到司法裁判的某种独有特征。第二，一个法律论证理论立场所提供的价值，必须是一种价值。这看上去似乎什么也没有说。但是我在下文将会分析，当我们用到诸如“民主价值”这样的说法的时候，它并不会因为包含了“价值”两个字就成了明显有价值的目标，它在什么意义上构成一种值得追求之物，并不是不需要加以反思和论证的。我们可以将既有的所有关于法律论证的理论以此标准进行考察，这样的一个工程将是非常复杂的。[37]本文将粗略地以此标准来检讨法教义学和社科法学在法律论证问题上的立场，以展示德沃金所提出的方法论对于解决当前理论分歧所可能具有的重要意义。

（二）“符合”标准的考察

考察一个论证理论的第一个标准是看该理论为其裁判方法提供证立时所诉诸的价值是否能够被理解为是对司法活动价值的说明，而不是对其他某种实践的说明。这意味着一个合格的法律论证理论，首先必须能够根据司法实践的“典范”把握司法实践的独有特征。那么什么是我们司法实践的“典范”呢？简单地说，“依法裁判”是司法实践的典范。根据这种典范，我们可以对司法实践所具有的一般特征作出概括：司法实践的一般特征是以尊重过去的立法或者判例的方式解决分歧。[38]如果一个理论不想说明司法活动的这项特征，那么它似乎不能被理解为是对司法活动价值的说明。司法实践的独特之处，在于法官依据一种独特类型的理由来裁决纠纷。这种理由的独特性，可以通过比照人们通常考虑行动理由的方式来加以说明。根据行动理由同行动内容之间的关系，可以将行动理由区分为依赖于内容的理由和独立于内容的理由[39]。当我们做一件事的理由是出于对该行为本身的内容价值的考量，那么我们就有一个依赖于内容的考量。当我们做一件事的理由，是基于对该行为本身的内容和价值之外的考量时，我们就有了一个独立于内容的考量。举一个简单的例子。X的母亲告诉他应该多穿衣服。X认为基于其体质和天气的考虑，他确实需要增加衣服，那么他有一个依赖于内容的理由去多穿衣服。但是假如X认为根据其体质和天气状况，他不需要增加衣服，但是由于他考虑到为了让母亲放心，那么他可能会觉得自己有一个理由多穿衣服。此时我们可以说他是基于一个独立于内容的理由在行动。

在直觉上，我们通常认为法官裁判时尊重既有的立法或者过去的判例，本身就具有某种价值，而不仅仅是因为该项立法或者判例的内容是合理的。甚至我们会觉得，如果一个法律即使有某种程度的不正义，基于它是过去的立法活动或者判例所确定的，这本身也给了我们依据它来裁判当前案件的某种理由。因此，我们便可以得出一条标准：任何法律论证理论，都需要解释为什么尊重过去的立法或者裁判本身具有某种价值。法教义学者似乎一直牢牢把握着我们的这种直觉，尝试着去给这种直觉以合理的解释。而社科法学似乎没有捕捉到这一点。社科法学的理论似乎没有展示司法实践的独有特征，其不能将司法实践区分于立法实践，从而消解了一项独立的社会实践的存在。而法教义学主张则似乎是满足了这个要求，法教义学者总是强调，司法实践的特征是尊重规范、尊重既有的法秩序。当然，说社科法学者主张一种完全不受制于过去的裁判方法，是对该立场的扭曲。社科法学认为，有必要对过去给予策略性的注意。比如其会主张，当在一个案件中，遵守过去所带来的安定和效率的好处优于其对实质正义的实现时，法官有理由严格遵守立法。但其不会像法教义学那样认为法官一般性地应受制于立法或者过去的裁判。因此，社科法学在“符合”这个标准上，存在瑕疵。

社科法学可能会提出反对意见，认为不应该将这个特征作为概念共识，因为这有将法教义学者应该予以证明的结论作为共同讨论之前提的嫌疑。我们需要认真对待这样一种反对意见。回顾前文所提到的诠释的三个阶段，我们必须不能保证不能将第三阶段的看法作为第一阶段的前诠释材料来对待，从而导致各种诠释理论未能够在一个公平的起点上竞争。第一阶段的前诠释阶段，各方所抽象出来的该实践的特征必须有开放性，而不是已经设定了某种诠释理论必然成功。它构成了对可能提出的诠释性理论的约束，但是这种约束不能够预先排除某些诠释理论成功的可能性。假如我们将法教义学在诠释理论第三阶段上的主张——语义学解释优先，作为司法实践的特征，就是为双方设置了不公正的讨论平台。为了避免这种嫌疑，应该有一种较为宽泛的主张，比如“司法实践的特征是以尊重过去立法和判例的方式作出解决纠纷的”，这样一种抽象的说法，包含了对不同诠释理论的开放性，它并不必然意味着支持法教义学所主张的语义学解释优先的裁判准则。每种诠释理论可以发展出“尊重”的不同含义。通过使用这样一种既抽象得足以容纳不同司法实践诠释理论，又具体得足以反映司法实践之独有特征的表达方式，我们可以概括出不同法教义学和社科法学所提出的理论必须能够说明的司法实践要素。总之，双方必须围绕着司法实践的独有特征来为其赋予价值本旨，在这个过程中要注意不能在诠释的开始阶段对司法实践特征概括得过于狭隘。

（三）“证立”标准的考察

考察一个法律论证理论的第二个标准是，看其是否对具有某种特征实践之价值作出了最佳论证。对于这个考核标准，法教义学和社科法学的论证似乎都存在不充分的地方。我们首先来看法教义学者的论证。在对司法实践所要追求的价值论证上，法教义学者经常诉诸于安定性价值和民主价值。我们先考虑将安定性价值归属于司法实践的论证。雷磊副教授认为安定性价值是法的首要价值，他似乎赞成拉德布鲁赫的主张，当法的安定性价值与正义这两项价值发生冲突时，安定性应优于正义。也就是说即使实在法的内容是不合正义的，出于安定性的考虑，也应该执行该实在法。但是，为什么安定性一定要高于正义呢？假如一种法律规定的内容是不道德的，那么有什么理由使用这种规定来裁判案件呢？雷磊认为拉德布鲁赫之所以提出这个主张，是基于其伦理相对主义的规范性立场。“伦理学相对主义认为，伦理学上的价值判断或义务判断是无法得到理性的证立的，价值之间的冲突不存在先定与根本上客观的解决办法。”[40]拉德布鲁赫的相对主义立场，要求用实在法来终止不同价值与信念的争议。由于终止这些争议是实在法的价值所在，因此这就要求我们不能不采取保守的解释方法，否则实在法将起不到终止价值争议的作用。笔者认为，要考察拉德布鲁赫的此种观点，我们可以从两个方面来思考，第一，伦理相对主义是否是一个正确的立场；第二，假如伦理相对主义是正确的，它是否确实要求将法的安定性价值放在首位。本文认为它在第一个方面就存在疑问。如果伦理相对主义认为伦理上的价值判断无法得到理性证立、没有真假，那么该主张恐怕是自相矛盾的。因为它自己本身就提出了一个规范性主张。[41]所以为了自己也能够做出规范性主张，拉德布鲁赫很可能坚持一种受限制的相对主义。也就是认为在某些价值判断上，真假无法客观说明，而在另外一些价值判断上，比如人权等价值则存在客观真假。那么不清楚的是，可以用什么样的逻辑得出同样是价值判断，却有的可以有客观的真假，而有的则不能的结论。所以伦理相对主义在什么意义上构成一种融贯的立场并不是特别清晰。

法教义学经常诉诸的第二个价值是民主：虽然代议制民主未必导致正义，但不民主则更可能导致更多的不正义。另外，立法毕竟代表了多数人的意志，而个人的意志应该服从于多数人的意志。[42]让我们现在来考察这个价值说明是否站得住脚。首先，第一个理由是不成立的。根据第一个理由，司法应该尊重实在法的理由是基于它是民主的意志，而尊重民主的意志的理由是因为它很可能是正义的。而我们正要处理的问题是，正义与尊重实在法存在冲突了该怎么办。如果我们认为尊重现行实在法的理由其实最终是因为它是正义的，那么就没有理由不顾正义而尊重实在法。后一个论证是一个比较容易被在我们这样集体主义传统中成长起来的人所接受的。“少数人应该服从多数人意志”，这是一个十分耳熟能详的说法。然而它真的经得起推敲吗？本文暂不谈理论上对此的复杂反驳[43]，仅借用德沃金曾举过的一个生动例子，来激发读者注意到这种说法与我们道德直觉的冲突。假设有这样一种情况，一些乘客被困在公海上，除非一个人跳船或者被扔出船外，这个救生艇才不会沉。这些人该怎么做决定呢？此时，让乘客们投票可能不是个好主意。因为，亲属关系、友谊、敌人等等，这些因素可能会对决定产生影响。比如恰巧这些人都是亲戚，只有一个人不是。如果用多数决的方式，这个人就会被丢到海里去。但是，我们觉得这可能是不公平的。[44]这个例子揭示出，当集体行动由多数人投票决定的时候，多数人可能基于不适当的理由来进行决定。多数人基于何种理由作出决定，将影响着民主决定的正当性。因此，有待于进一步精确阐释究竟哪种民主观，是对作为一种真正的政治价值的民主的恰当理解，然后再经由这种经过可靠反思的民主观来推演其在司法实践问题上的意涵。

Ronald Dworkin

Is Democracy Possible Here?

Princeton University Press,2006

在“证立”的标准上，社科法学做的如何呢？在苏力教授的理论中，“后果”是一个很重要的词。例如在《法律人思维？》一文中，这个概念就出现了46次。苏力认为，法官“不要过多关心语词的逻辑结论或推理（当代中国人所谓的‘法律后果’），而是要关心与此在社会实践中的实在后果（当下中国人称其为‘社会后果’和‘政治后果’）。”[45]在他看来，好的司法裁判的典型，就是诸如美国的“千客案”中霍姆斯中的思维方式，关心的是这个行动，“可能引发什么样的后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。”他非常赞赏美国大法官在思考一个言论或者行动在法律上是否是属于言论自由的范畴时，去考察一种行为的社会后果是否会引发“明显、即刻的重大伤害”。[46]

但是，在苏力教授的理论中，“后果”究竟是不是一种真正的价值是不清楚的。从其在谈及基于后果考量裁判时那种很具有赞赏性的态度中，我们似乎觉得一种基于后果的考量，一定是基于什么是真正的价值的考量。但是在其他的表述中，我们似乎又可以发现被考量的“后果”，并不一定是价值。他似乎常常不区分什么是司法裁判应该追求的后果和不应该追求的后果。比如其提到，有些法条主义法官在判决时所做的后果上的考虑是，“节省劳力，提高了工作效率，也可以有效避免社会和学界批评法官的能动司法。”[47]苏力在提到这种后果考量时，并没有同前述“千客案”或者言论自由案件中的后果考量做任何区分。但是，一种有关法官工作方便和规避职业风险的考量，是不是一种真正值得追求的价值，是不是可以用来向当事人提供证立的理由，是存在很大疑问的。如拉兹曾经论证过的，当一个人（A）要求他人(B)做某事的时候，他人（B）是否有做某事的道德理由，不能通过他人（B）做此事将对这个人（A）有某种好处来证成。[48]社科法学者所提到的，只是笼统的“后果”，但是什么样的“后果”是值得追求的，什么样的“后果”能够证成要求当事人服从裁判的道德义务，他们没有提供说明。事实上，社科法学者是否能够提供这样的说明恐怕是很可疑的。因为从他们所坚持的经验研究方法来看，其所能贡献的似乎只是某些因果性联系的经验知识。其理论能够告诉我们，如果我们想要追求某项目标，什么是有效的手段，或者一件事情实际的情况是什么。但是似乎不能说，一种经验性的研究方法，能够告诉我们什么是我们应该追求的。[49] “应当”无法从单纯的“是”中推出来。从逻辑上看，社科法学要想提出法律论证上的立场，必须也诉诸某种规范性前提。其必须为区分应该追求的后果和不应当追求的后果的标准进行规范性论证，而不是将诸多不同性质后果混为一谈。

五 结语

一般法律理论都有一个不可回避的使命，即能够说明那种被称为“法治”的事业为何是值得追求的。“法治”事业被实践的重要场所之一就是法庭，在法官每一次为司法裁判所提供的法律论证中，法教义学者和社科法学都对此贡献了许多洞见，但是双方立场却似乎水火不容。为了对该双方分歧作出恰当的评价，我们需要后退一步去思考他们在法律论证问题上的争论是何种性质的争论。本文主张，借助德沃金所提出的“实践诠释学”框架，可以将该争论理解为具有某种一般性特征的社会实践争议的一个特例，并发展为一种“司法实践诠释学”，进而将社科法学与法教义学视为不同的司法实践诠释学立场。基于该框架，我们可以厘清双方关于法律论证之争议的三个不同层次，并且将分歧聚焦于如何为司法实践确定恰当的价值本旨这项任务上来。一个司法诠释学要想完成该项任务，需要满足“符合”与“证立”两项标准，即其方案能够围绕司法实践之独有特征对其进行价值归属，并且能够证明其为该实践归属的那项目标是一个真正的价值。以这两项标准来衡量，法教义学与社科法学似乎都需要进一步发展和充实各自的论证。

当然，本文在这里对法教义学和社科法学的法律论证理论所做的考察和评价尚属粗糙或者有失准确，本文亦没有提出一种与法教义学和社科法学相竞争的实质性司法诠释学立场，这些都有待与法教义学与社科法学者一同继续探讨。它仅仅旨在展示，以“实践诠释学”框架来理解法律论证问题之性质和解决途径的前景。比学界已经注意到的德沃金具体裁判理论更为重要的，或许是他理解该问题之性质的方式；比认可德沃金对该问题性质之理解更为重要的，或许是同德沃金一道，将当下关于具体法律论证方法的争论，推进到对该问题之性质进行反思这个“元”层次上来。这是本文希望引起读者更多注意和讨论的地方。

➤本文系“法律论证的定位”专题第5期

➤原文载《甘肃政法学院学报》(2016年04期)

➤感谢王琳博士授权

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